电子邮件在证据法上的几个问题

Posted by Feidou on 四月 1st, 2010 at 12:55下午

随着计算机技术的飞速发展以及信息网络的建立和完善，电子商务正以日新月异的态势，从各个方面冲击原有的社会生活。因为网络的虚拟性和开放性，使得建立在网络基础上的电子商务与传统商务有着许多迥然不同的地方，这对传统的法律制度提出了新的挑战。就证据法律制度而言，作为网络信息载体之一的电子邮件作为证据的可采纳性及证据价值问题，值得我们的重视和探讨。
一、电子邮件作为诉讼证据的可采纳性
电子邮件是指通过电子等方式产生、传递、接收或储存的信息，在计算机网络中，与电子数据交换一样，作为数据电文的一种，在电子商务中承担信息载体的功能。随着电子商务交易纠纷的增多，电子邮件能否作为证据使用，我国现行的证据规则并无明确的规定，然而依据我国现行的证据法则，证据是指证明案件真实情况的一切事实。①就电子商务而言，交易各方的要约、承诺等信息传递，均是通过电子邮件进行，电子邮件记载的各类信息是交易各方交易过程的真实记载。虽然电子邮件的无形性、隐蔽性、可修改等特点，使得电子邮件作为信息载体所展示的信息的完整性和可靠性存在许多缺点，然而电子邮件应作为电子交易各方处理交易纠纷的证据之一，应无疑问，电子邮件作为一种新兴起的信息传播方式，作为信息的载体之一，无疑能够反映所涉案件的真实情况。

由于电子邮件是无形的，其信息是以电子数据的形式存储于电磁介质之中，无法直接阅读，因此，电子邮件储存的信息在保证其可靠性的情况下，真实的记载着电子交易各方交易过程，在交易双方发生争议时，电子邮件记载的信息是解决纠纷的基础，电子邮件的无形性，并不能否定其作为信息载体所记载信息的客观及关联性。电子邮件的证据功能是通过其所记载的信息来展示的，如电子邮件不能被接受为诉讼证据，电子商务交易则毫无法律保障可言，因此，我国的证据法规应明确电子邮件作为证据的可采纳性。
电子邮件作为一种诉讼证据采用，在当今世界已经成为一种趋势，联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)在1985年第18届会议上，就建议各国政府审查涉及使用计算机记录作为诉讼证据的法律规则，以消除计算机记录作为证据使用的障碍，并为法院提供适当的方法来评估计算机记录的可靠性②。1996年，该会推出了《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》，该法第5条规定，不得仅因为信息是采用数据电文的形式就否定其法律效力、有效性或强制执行性，第9条第1款规定:在任何法律诉讼中，证据规则的适用任何方面均不得以下述任何理由否定一项数据作为证据的可接受性:（a)仅仅以它是一项数据电文为由:或 (b)如果它是按合理预期所能得到的最佳证据，以它并非原件为由，虽然该法并无法律效力，仅是该委员会向各国推荐的示范性法律文件，但随后的各国电子商务立法，如1998年新加坡的电子商务法，欧盟的2000年电子商务指令均采纳了示范法的有关规则，因此将电子邮件作为诉讼证据加以采用是我国与国际社会接轨、实行法制现代化的必然趋势和结果。
二、电子邮件的证据属性
我国的证据法规则通过列举的方式列举了法律规定的几种证据的种类，其中以电子邮件为代表的数据电文被排除在证据清单以外。那么，电子邮件等数据电文到底属于何种证据呢？一种观点认为应将电子邮件归于视听资料，作为视听资料的一种，其理由是对视听资料作出扩大解释，不应将视听资料局限于录音带、录像带之类的证据，还应将电子邮件等数据电文包括在内，因为电子邮件同样显示为可读的形式，因而也是可视的；另一种观点认为，电子邮件应归入书证的范畴，其理由是我国《合同法》规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，而书面形式是指合同书、信件及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等）。电子邮件是电脑按照人的设计要求自动输出信息到纸上，因此，电脑在其输出过程中是一种记录工具，将电子邮件作为书证看待，更为科学。
笔者认为:上述两种观点均有偏颇之处，没有能够把握电子邮件作为证据的本质属性，电子邮件应作为一种独立的新证据加以规范。
1、电子邮件与视听资料在存在形式上有相似之处，都是将信息以电磁形式存储于磁性介质，必须通过一定的手段才可将它们转换为能为人所直接感知的形式，才能作为证据使用。然而，视听资料只是原来存储的信息单纯的重现，对视听资料的修改、虚构、重组，在技术上来讲难度较小，也容易为人发觉。而电子邮件作为证据是要对存储的信息进行组合，最终以有规律的数据组合来反映案件的事实，而不是对存储信息的简单再现。而且在电子商务已初步实现网络化、无纸化的今天，在电子商务纠纷中要求将电子邮件与其他形式的证据相互印证才能作为认定事实的根据，在司法操作中无法实现，因此，将电子邮件视为视听资料的一种并不能解决一系列的法律问题。
2、虽然我国《合同法》对书面形式作了扩大的解释，为将电子邮件作为书证提供了依据，但电子邮件作为信息载体，是以电子数据的形式将信息存储于电磁介质之内，是无形的，其作为证据使用是通过其存储的数据的组合来反映案件事实，而书证是以文字、图形、符号等直接表示的内容来证明案件的事实，电子邮件的数据组合的特点决定了它与书证有着本质的不同。虽然电子邮件可通过电脑将存储的信息输出到纸上，但它是电子邮件的一种表现形式，正如我们不能因为将电子邮件显示在电脑屏幕上而将其作为视听资料一样。
3、由于电子邮件在创制生成、传递、确认过程中存在着较大的特殊性，其信息生成于电脑、传递于网络，存储于电磁介质，完全超出了原来几种证据种类的范畴，因此，应将电子邮件等数据电文作为一种单独的证据种类加以规定。同时，由于网络的虚拟性，电子邮件等数据电文存在在虚构、修改、重组等的便捷性和隐蔽性，因此，在司法过程中，在审查判断电子邮件的证据价值时应有特殊的规则加以适用。既不能与视听资料一样苛求与其他证据相互印证，也不能同书证一样要求当事人提供反证。
三、电子邮件的证据效力
电子邮件作为一项证据加以使用，在评估其证据效力时，应当考虑到创制、储存、传递有关电子邮件方法的可靠性及保持信息一致性方法的可靠性，并考虑到鉴别该电子邮件的创制人身份合法的可靠性以及其他相关因素③，具体说来，一份电子邮件的证据价值，应从以下几个方面加以审查判断:
1、电子邮件信息的来源是数据电文创制人由其或以其名义在计算机系统上编制发送的电子邮件。该份电子邮件的证据力的大小，取决于电子邮件创制人身份的合法性，计算机系统的操作是否按严格的流程进行操作，计算机系统的维护和调试使计算机系统处于正常工作状态。这里涉及到一系列复杂的法律问题，如创制人的身份合法性的确定，创制人数字签名安全认证问题，计算机系统的安全性与网络的安全性等。一项电子邮件能作为证据加以采用，必须是由合法的创制人依据严格的操作规程在技术可靠的计算机系统上生成的，该创制人的身份可以确认，该计算机系统未被非法操作。
2、电子邮件信息的完整性，该电子邮件信息必须完整地向信息的接受人发送，信息在传递过程中并未被修改、重组，信息的接受人已经接到该电子邮件。在电子邮件发送时，一般储存于计算机的内存之中，因此一般应将其拷贝到软盘等存储介质中备份，由于电子邮件是通过网络传递，网络服务者将为传递的电子邮件负储存义务，以使与电子邮件创制人与接受人的信息比对，并以网络服务者保存的信息为完整的信息，另外电子邮件在传递过程中，网络的完全运行也是保证信息完整性的一个前提。
3、电子邮件的取得必须合法，当事人提供的电子邮件信息必须是当事人合法发送或接受的信息，非法侵入网络或他人计算机及系统获取的电子邮件不能作为证据使用。
四、电子邮件的证据保全
由于电子邮件的可虚构、修改、重组，从而导致电子邮件作为证据的脆弱性，由于电子邮件的无形性，使它作为证据在保存及证明其存在时间上有相当的困难，当事人自行收集证据受到各种客观条件及技术手段的限制，因此，有必要加强对电子邮件等数据电文证据的保全措施，结合我国现行的法律规则，可对电子邮件等数据电文证据采取公证保全和司法保全两种措施。
电子邮件证据的公证保全，是指电子邮件的创制人、接受人在生成、接受电子邮件时委托公证机关，对电子邮件生成的合法性及电子邮件信息的完整性、传递的时间及传递方式的合理性进行公证，并转存到其他介质上予以封存，并出具公证文书，以证明该电子邮件作为证据具有相应的证据效力。这在目前网络交易尚未完全实现无纸化、网络安全技术、数学签名认证规则等尚未完善的情况下，对相应的电子邮件等数据电文进行公证保全不失为一种可行的权宜之计。法院应据此认定被公证的电子邮件的法律效力。
电子邮件的司法保全是指司法机关依当事人申请或自行决定对与案件中有关电子邮件等数据电文进行固定封存，以查明案件事实的强制措施。我国的证据保全制度，见现行《民事诉讼法》第74条的规定。然而，现行的民事诉讼法对证据司法保全的具体规则并未作出明确的规定，因此有必要进一步完善，尤其是对电子邮件等数据电文的保全，由于涉及到一系列高技术难题，必须制定明确的规则以利实施。
（1）必须明确司法机关有权向当事人及网络管理部门、网络服务机构等调取有关电子邮件等信息，并以相应的方式予以固定、封存，同时对证据保全的程序规则予以细化，使司法机关能严格依规则进行保全。
（2）由于电子商务中广泛使用了加密技术，因此必须使司法机关能够有效的获取在加密技术保护之下的有关电子信息，如果技术妨碍执结部门收集证据，那将不可能解救可能的受害者，因此必须建立相应的加密技术管理机构，使政府及司法机关在法定的条件下能够获取相应的电子信息。新加波1998年《电子交易法》对此有相应的规定④，我国国务院1999年1月7日颁布的《商用密码管理条例》第3条也明确规定:“商用密码技术属国家机密，国家对商用密码产品的科研、生产、销售和使用实行专控管理。加强对加密技术的管理，是保证对电子邮件等数据电文进行司法保全的条件。”
（3）必须是对与案件有关的电子邮件等数据电文采取保全措施，司法机关只能对存储与案件有关的软盘、计算机系统进行搜索并保全有关电子信息，不得进入与案件无关的计算机系统或局域网。对保全的电子信息应以相应方式固定封存，以保证证据不会灭失或毁损。
五、完善电子商务的立法，形成电子邮件证据制度的系列法规
1、建立电子签名认证规则，电子签名是进行网络交易的基础规则。由于电子签名关系到网上交易的安全和交易的信用，因此，建立电子签名的相关规则，明确电子签名的技术特点及电子签名安全认证机构的地位和责任，是电子邮件等数据电文得以明确该数据信息的创制人身份，以及该数据信息证据效力重要前提。如该电子邮件的创制人身份都不能确定，电子邮件的证据效力便无从谈起。
2、建立和完善网络服务机构，明确网络服务机构的地位、作用和责任。应明确网络用户之间的信息传递由网络服务机构进行中转存储，明确网络服务机构的独立性和中立性，使其能客观公正的提供网络传递服务，如实储存经过网络传递的数据以便于网络用户在发生交易纠纷时有据可查。同时网络服务机构应对存储的信息负有保密义务。
3、建立对电子邮件等数据电文传递中接受人的确认及发送和接受电子邮件的时间和地点的确认规则。
4、借鉴有关举证责任倒置的规定，如TRIPS协议第43条规定，如果一方当事人已经提供足够支持其权利人主张的并能合理取得的证据，同时指出了由另一方当事人控制的证据及其权利主张的证据，此时司法机关有权在确保守密的情况下责令另一方当事人提供该证据，如在合理期限内未提供，可授权司法机关就已经出示的信息作出初步或最终的确认或否认的决定。这是符合网络交易的技术性的现实要求的，值得我们参考和借鉴。
5、确保网络交易的安全、预防计算机网络犯罪。
(作者单位:溧阳市人民法院)

注释:
①见我国《刑事诉讼法》第四十二条。
②参见冯大同主编《国际货物买卖法》对外贸易教育出版社P308－309页。
③ 参见《联合国国际贸易委员会电子商务示范法》第9条第2款。
④见该法第52－55条。

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